c. Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit

(1) Grundlagen

Fokus der öffentlichen Wahrnehmung auf Fälle der Verantwortlichkeit im Konkurs.

Die Praxis zum Verantwortlichkeitsrecht, vor allem in ihrer öffentlichen Wahrnehmung, bezieht sich schwergewichtig auf Fälle, in denen über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde und der Verwaltungsrat dafür verantwortlich gemacht wird. Der Konkurs impliziert schon durch seine Tatsache ein Fehlverhalten der Gesellschaftsorgane.

Die Frage der Verantwortlichkeit stellt sich aber auch ausserhalb des Konkurses der Gesellschaft, nämlich immer dann, wenn der Aktiengesellschaft durch eine Pflichtverletzung eines Organs ein Schaden entstanden ist.

(2) Geltendmachung der Verantwortlichkeit ausserhalb des Konkurses der Gesellschaft

(a) Grundlagen

Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats ausserhalb des Konkurses der Gesellschaft kann geltend gemacht werden durch:

• die Gesellschaft;
• die einzelnen Aktionäre;
• nicht die Gläubiger (auch wenn sie durch das Vorgehen des Verwaltungsrates geschädigt sind).

(b) Klage durch die Gesellschaft aufgrund eines Beschlusses des Verwaltungsrats

Für den Beschluss, den Verantwortlichkeitsanspruch geltend zu machen, ist primär der Verwaltungsrat zuständig. Aufgrund des systembedingten Interessenkonflikts sind solche Beschlüsse selten und kommen praktisch nur bei Kontrollwechsel und gegenüber zurückgetretenen oder abgewählten Verwaltungsräten vor.

Stützt sich der Verantwortlichkeitsanspruch auf einen Entscheid, den der Verwaltungsrat als Gremium getroffen hat, dann richtet sich die Klage in der Regel gegen die Mehrheit der Verwaltungsräte. Im Ergebnis führt das dazu, dass der Verwaltungsrat praktisch keinen Beschluss auf Ergreifung einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder ergreift.

Ähnliche Schwierigkeiten bestehen, wenn sich der Vorwurf des verantwortlichen Verhaltens nicht gegen die Mehrheit des Verwaltungsrats richtet, sondern gegen einzelne Mitglieder. Auch in diesen Fällen geht es meistens um Vorwürfe, die indirekt auch die Mehrheit der Verwaltungsräte treffen.

Schliesslich gibt es eine natürliche Hemmschwelle im Verwaltungsrat, über die Ergreifung von Verantwortlichkeitsklagen gegen Kollegen zu befinden.

Kommt es zu einem Beschluss der Gesellschaft durch den Verwaltungsrat gegen einen alten Verwaltungsrat Verantwortlichkeitsklage einzuleiten, obliegt die Durchführung des Prozesses dem Verwaltungsrat.

(c) Klage durch die Gesellschaft aufgrund eines Beschlusses der Generalversammlung (Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR)

(i) Grundlagen

Die Statuten können das Stimmrecht gemäss Art. 693 OR unabhängig vom Nennwert nach der Zahl der jedem Aktionär gehörenden Aktien festsetzen, so dass auf jede Aktie eine Stimme entfällt. In diesem Falle können Aktien, die einen kleineren Nennwert als andere Aktien der Gesellschaft haben, nur als Namenaktien ausgegeben werden und müssen voll liberiert sein. Der Nennwert der übrigen Aktien darf das Zehnfache des Nennwertes der Stimmrechtsaktien nicht übersteigen.1 Die Bemessung des Stimmrechts nach der Zahl der Aktien ist nicht anwendbar für:

• die Wahl der Revisionsstelle;
• die Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile;
• die Beschlussfassung über die Einleitung einer Sonderprüfung;
• die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage.

Nicht nur der Verwaltungsrat ist befugt, darüber zu beschliessen, dass die Gesellschaft gegen bestimmte Verwaltungsräte Verantwortlichkeitsklage erhebt, sondern auch die Aktionäre im Rahmen eines Beschlusses der Generalversammlung.

Hierzu sieht Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR vor, dass beim Beschluss über die Ergreifung einer Verantwortlichkeitsklage allfällige Stimmprivilegien von Stimmrechtsaktien nicht beachtet werden. Das bedeutet, dass die Kapitalmehrheit gültig über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage gegen den Verwaltungsrat beschliessen kann, der die Gesellschaft kontrolliert.

Es gibt vor allem in kleineren Verhältnissen viele Gesellschaften, in denen Kapital- und Stimmenmehrheit in unterschiedlichen Händen liegen.

Die Möglichkeit der Kapitalmehrheit, Verantwortlichkeitsklage zu ergreifen, ist ein wichtiges Instrument des Minderheitenschutzes. Es stellen sich allerdings eine ganze Reihe von Fragen, die noch nicht schlüssig beantwortet sind.

(ii) Vertretung der Gesellschaft im durch die Generalversammlung beschlossenen Verantwortlichkeitsprozess

Kommt es zu einem Beschluss der Generalversammlung, gegen alle oder bestimmte Verwaltungsräte Verantwortlichkeitsklage zu ergreifen, muss der Gesellschaft ein besonderer Vertreter bestellt werden, der die Klage für die Gesellschaft führt. Bei Interessenkollisionen der Mitglieder des Verwaltungsrates ist die Generalversammlung befugt, nicht nur über die Anhebung einer Klage zu befinden, sondern auch deren Durchsetzung mittels Bestellung eines Prozessvertreters sicherzustellen.

Dokumentation

• Urteil 4C.165/2006
• Handschin Lukas, Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates ausserhalb des Konkurses seiner Gesellschaft

(d) Ergreifung der Verantwortlichkeitsklage nicht durch die Gesellschaft, sondern durch einzelne Aktionäre

(i) Direktanspruch der Aktionäre bei unmittelbarem Schaden

Ist der Aktionär unmittelbar geschädigt, kann er den bei ihm entstandenen Schaden gegen die verantwortlichen Verwaltungsräte unabhängig davon geltend machen, ob über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden ist oder nicht. Dieses Klagerecht steht individuell jedem einzelnen Aktionär zu, also nicht der Gesellschaft und besteht unabhängig von allfälligen Ersatzansprüchen anderer Aktionäre, Gläubiger oder der Gesellschaft. Die Klage richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen nach Art. 41 ff.) wobei allerdings die besonderen aktienrechtlichen Bestimmungen betreffend Verjährung (Art. 760 OR) zu beachten sind. Der Gerichtsstand ist in Art. 40 ZPO geregelt.

(ii) Indirekter Anspruch bei mittelbarem Schaden

Nach Art. 756 sind neben der Gesellschaft auch die einzelnen Aktionäre berechtigt, den der Gesellschaft verursachten Schaden einzuklagen. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leistung an die Gesellschaft. Hatte der Aktionär aufgrund der Sach- und Rechtslage begründeten Anlass zur Klage, so verteilt der Richter die Kosten, soweit sie nicht vom Beklagten zu tragen sind, nach seinem Ermessen auf den Kläger und die Gesellschaft.

Der Aktionär kann auch den Schaden geltend machen, der bei der Gesellschaft unmittelbar entstanden ist, bei ihm als Aktionär aber nur mittelbar. Es klagt der Aktionär, doch geht die Klage nicht auf Leistung von Schadenersatz an ihn selber, sondern auf Leistung von Schadenersatz an die Gesellschaft (Art. 756 Abs. 1 OR).

(iii) Klage des Aktionärs auf Leistung an die Gesellschaft als Prozessstandschaft oder als selbständiger Anspruch gegenüber dem Verwaltungsrat zugunsten der Gesellschaft

Liegt Prozessbeistandschaft vor, dann handelt der Aktionär für die Gesellschaft. Das führt zur Rechtshängigkeit des Verantwortlichkeitsanspruchs und insbesondere auch dazu, dass das Urteil eine res judicata gegenüber der Gesellschaft und allfälligen anderen klagewilligen Aktionären begründet. Es ist sachlich nicht richtig, dass eine Gesellschaft einen Anspruch nur deshalb verlieren soll, weil ein Gesellschafter nicht in der Lage war, ihn richtig geltend zu machen.

Richtigerweise ist das Recht des Aktionärs, Verantwortlichkeitsklage auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben, ein Recht des Aktionärs auf Leistungen an einen Dritten. Die Konsequenz daraus ist, dass der durch den Aktionär geführte Verantwortlichkeitsprozess zu keiner res judicata im Verhältnis zwischen dem beklagten Verwaltungsrat und der Gesellschaft führt und dass der beklagte Verwaltungsrat gegenüber dem klagenden Aktionär keine Einreden erheben kann, die ihm gegenüber der Gesellschaft zustehen, insbesondere nicht die Verrechnungseinrede.

(3) Vorgehen im Konkurs der Gesellschaft

Art. 757 OR; Ansprüche im Konkurs: Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung zu, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen. Verzichtet die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung dieser Ansprüche, so ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt. Das Ergebnis wird vorab zur Deckung der Forderungen der klagenden Gläubiger gemäss den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889 verwendet. Am Überschuss nehmen die klagenden Aktionäre im Ausmass ihrer Beteiligung an der Gesellschaft teil; der Rest fällt in die Konkursmasse. Vorbehalten bleibt die Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Artikel 260 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes.

Priorität der Konkursverwaltung zur Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche:

Um einen «Wettlauf» zum Haftpflichtigen zu verhindern, können Gläubiger ihren Schaden nur geltend machen, wenn nur sie geschädigt sind, nicht aber die Gesellschaft. Solche Situationen kommen beim Neugläubiger bei einer Konkursverschleppung vor. Weiter muss die Norm, auf welche die Konkursgläubiger ihren Anspruch stützen, ausschliesslich dem Schutz der Gläubiger dienen („Biber-Entscheid“, 4C.111/2004)

Wenn die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche verzichtet und Gläubiger deren Abstretung gemäss Art. 260 SchKG nicht verlangt haben, können auch die «alten» Gläubiger ihr Klagerecht geltend machen. Das gleiche gilt, wenn das Konkursverfahren eingestellt wird.