I. Begriff – Liegt eine Gesellschaft vor?

  1. Abgrenzung zum Austauschvertrag
  2. Abgrenzung zum Nicht-Vertrag

Synallagmatische Verträge sind relativ einfach: Leistung gegen Gegenleistung

Im Gesellschaftsrecht kommen mehrere Dimensionen dazu:

  • wie sind die Vermögensverhältnisse?
  • wie tritt sie gegenüber Dritten auf?
  • wie bildet die Gesellschaft ihren Willen?
  • wer haftet für Schulden der Gesellschaft?
  • gibt es eine Gewinn- oder Verlustbeteiligung?

Sobald sich mehrere Personen mit einem gemeinsamen Zweck als Gegenstand einer gemeinsamen vertraglichen Pflicht zusammenschliessen, bilden sie eine Gesellschaft.

Fiktions- und Realitätstheorie: Nach der Fiktionstheorie ist die Gesellschaft ein zur Verwirklichung eines bestimmten Zwecks gedachtes juristisches Konstrukt. Sie ist selber handlungsunfähig und handelt durch Vertreter. Deliktisches Handeln ist ausgeschlossen.

Auch nach der Realitätstheorie ist die Gesellschaft ein gedachtes juristisches Konzept, das – hier liegt der Unterscheid zur Fiktionstheorie – stärker an die natürliche Person angeglichen ist. Die Gesellschaft kann rechtsfähig sein und durch ihre Organe (auch deliktisch) handeln.

Das vorherrschende Verständnis zum schweizerischen Recht ist die Realitätstheorie.

Art. 530 OR:  Gesellschaft ist die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln.

Sie ist eine einfache Gesellschaft im Sinne dieses Titels, sofern dabei nicht die Voraussetzungen einer andern durch das Gesetz geordneten Gesellschaft zutreffen.